Cour internationale de justice ou Cour pénale internationale. Qui peut aider les Palestiniens?
Sur la Palestine, la Cour internationale de justice (CIJ) a acquis une visibilité légitime, qui tend à éclipser la Cour pénale internationale (CPI). Ces institutions, toutes deux saisies de la situation, doivent être distinguées car elles n’ont ni la même légitimité, ni le même mandat. Statuant sur le fondement du droit international public, la CIJ peut porter un regard sur la longue durée de l’histoire, ce qui manque cruellement à la CPI.
La Cour internationale de justice (CIJ), récemment saisie par l’Afrique du Sud contre Israël, s’est illustrée par une ordonnance venant modifier la représentation du conflit à Gaza en admettant la possibilité d’une offensive génocidaire. Elle est de nouveau réunie en cette fin février 2024 pour entendre les exposés oraux de 52 États et trois organisations internationales répondant à la question posée en décembre 2022 par l’Assemblée générale des Nations unies sur la légalité de l’occupation du territoire palestinien depuis 19671. Cette question, qui convoque le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, mais aussi le thème du gouvernement par la ségrégation raciale (apartheid), est fondamentale. L’avis qui sera rendu, probablement à l’été 2024, s’inscrira dans une jurisprudence relative à la Palestine remarquée puisque, en 2004, un autre avis sur la construction d’un mur en territoire palestinien occupé avait déjà rappelé le cadre juridique de compréhension de la situation du peuple palestinien. En parallèle, le procureur de la Cour pénale internationale (CPI) prétend mener une enquête indépendante sur les crimes commis dans les territoires palestiniens occupés. Pourtant, cette dernière institution semble désormais terriblement dépassée, tant au regard du retard accumulé dans le travail relatif à la Palestine que de l’orientation des enquêtes relatives à Gaza.
LA PLACE DES ÉTATS DANS LE CONTENTIEUX INTERNATIONAL
Organe judiciaire principal des Nations unies, la CIJ juge des différends entre États. C’est dans cette fonction contentieuse qu’elle est appelée à statuer sur l’affaire portée par l’Afrique du Sud contre Israël. Composée de juges représentant la diversité des États membres des Nations unies, elle peut se reposer sur une jurisprudence bien établie et respectée, précédée de celle de la Cour permanente de justice internationale instituée dans le cadre de la Société des Nations (SDN). Cette jurisprudence se caractérise par une forme de prudence, dès lors que le recours au juge, en droit international public, se fonde sur l’acceptation des États. Ainsi, la CIJ ne peut être saisie d’un différend entre États que si ceux-ci ont accepté sa juridiction.
Plusieurs modes d’expression de ce consentement étatique sont possibles. Les États peuvent accepter la compétence de la CIJ de manière générale et par avance, en formulant la déclaration facultative d’acceptation de la juridiction de l’article 36§2 de son Statut. Ils peuvent aussi l’accepter par avance, mais de manière plus restreinte, par une clause figurant dans un traité spécifique. Enfin, ils peuvent l’accepter ponctuellement pour que la Cour statue sur un différend précis les opposant. Cette nécessaire acceptation de sa juridiction explique la position de prudence de la Cour vis-à-vis des sujets de droit international que sont les États, dont la condition est marquée, en droit international, par l’égalité et le respect dû à leur organisation interne.
À l’inverse, la Cour pénale internationale (CPI) est une institution récente, distincte du système des Nations unies. Le traité de Rome qui l’établit en 1998 crée une nouvelle organisation internationale, autonome de celle des Nations unies. Si celle-ci prétend à l’universalité, tous les États-membres des Nations unies n’y participent pas. Ainsi, il est bien connu que les puissances que sont les États-Unis, la Russie, la Chine, l’Inde, l’Iran, Israël, n’ont pas ratifié le traité de Rome. Si les États africains l’ont très largement fait, peu d’États arabes ou asiatiques se sont engagés. Ceci a de nombreuses conséquences en termes de légitimité internationale, de désignation des principaux acteurs de l’institution, de possibilité d’enquêter.
Pourtant, s’agissant des enquêtes, le traité de Rome organise (article 12) un régime dans lequel un État non partie est susceptible de voir ses agents poursuivis s’ils sont soupçonnés d’avoir commis des crimes sur le territoire d’un État partie, ou d’un État ayant accepté ponctuellement la juridiction de la Cour. C’est ce qui se produit actuellement pour Israël et pour la Russie, l’enquête ayant ici conduit à l’émission d’un mandat d’arrêt contre le président russe Vladimir Poutine. Aussi, on le voit dans ce dernier exemple, l’activité de la CPI est susceptible d’atteindre directement un État non partie, à travers la mise en cause de ses principaux agents. Si ce système est rhétoriquement justifié par la gravité des crimes internationaux, on est bien loin des principes classiques de la justice internationale, et du respect dû à tous les États dans le cadre des Nations Unies ; il devrait n’être utilisé qu’avec le plus grand discernement.
LES AVIS CONSULTATIFS DE LA COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE
Dans le cadre de sa fonction consultative, la CIJ s’émancipe du consentement étatique lorsque la question juridique qui lui est posée se rapporte au comportement d’un État. Ce fut le cas dans plusieurs avis régulièrement cités lors des audiences actuelles : avis sur la Namibie (1971), avis sur le mur édifié dans le territoire palestinien occupé (2004), avis sur l’archipel des Chagos (2019)2. Dans la procédure consultative en cours, la juridiction est saisie d’une situation de longue durée : la question posée par l’Assemblée générale porte sur la légalité de l’occupation israélienne depuis 1967. Les exposés oraux présentés par les États évoquent d’ailleurs des aspects encore antérieurs : le mandat britannique sur la Palestine, le plan de partition voté par l’Assemblée générale des Nations unies le 29 novembre 1947, la Nakba. La Cour est donc conduite à s’interroger sur le temps long de l’occupation, ce qui est le seul moyen d’évaluer juridiquement de manière cohérente la situation actuelle. De plus, le droit applicable est le droit international public, qui comprend des aspects pénaux, mais les excède très largement. Seule la Cour internationale de justice peut véritablement statuer sur ce qui est au cœur de la condition du peuple palestinien : le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. Et ce droit a des conséquences militaires (résistance, interdiction de la répression), politiques (accès à l’indépendance), économiques (souveraineté sur les ressources naturelles), démographiques (droit au retour des réfugiés, interdiction de la colonisation), qui dépassent le droit international pénal.
Les déclarations récentes du procureur de la CPI
Le regard porté par l’institution qu’est la Cour pénale internationale sur la situation en Palestine reste quant à lui extrêmement restreint. Il est limité temporellement par la date d’adhésion de la Palestine au système de la Cour pénale internationale (2014-2015). Contrainte par cette compétence temporelle, par les spécificités du droit qu’elle applique, mais aussi par sa politique de poursuites, la CPI ne saisit généralement le réel que de manière ponctuelle et décontextualisée. Ceci s’avère tout à fait frappant dans les récentes déclarations de son procureur sur la situation en Palestine.
S’agissant des événements actuels, dans les propos émis par le procureur Karim Khan le 29 octobre 2023 depuis Le Caire, la première condamnation de la violence se rapporte aux attaques du 7 octobre et « à la haine et à la cruauté » qui les ont « motivées ». Dans un second temps, évoquant l’offensive sur Gaza, le procureur affirme qu’Israël
dispose d’une armée professionnelle bien entraînée (…), dispose d’un système qui vise à assurer le respect du droit international humanitaire (…) et devra démontrer la bonne application des principes de distinction, de précaution et de proportionnalité.
Il n’y a, dans cette déclaration, rien sur le long blocus puis le siège de Gaza, sauf pour évoquer l’entrave actuelle à l’acheminement des secours et à un ravitaillement insuffisant.
Le 3 décembre 2023, après une visite rendue aux victimes en Israël, puis à Ramallah, la manière dont le procureur de la CPI présente la situation ne semble pas avoir beaucoup évolué. Ainsi, s’agissant de l’attaque du 7 octobre, le procureur affirme :
Les attaques perpétrées contre des civils israéliens innocents (…) constituent des crimes au regard du droit international qui sont parmi les plus graves, de ceux qui heurtent la conscience humaine.
S’agissant de l’offensive à Gaza, il insiste plutôt sur la difficulté du combat pour Israël :
Les combats qui se déroulent dans des zones densément peuplées, qui permettent aux combattants armés de se cacher parmi la population civile, sont par nature complexes, mais ils n’en restent pas moins régis par le droit international humanitaire, dont les règles sont connues de l’armée israélienne.
Nous sommes donc en présence d’une approche singulièrement orientée, où les actes du Hamas semblent déjà qualifiés, où l’enquête semble d’abord engagée en faveur des victimes israéliennes, au soutien d’un État qui n’a, pas plus que les États-Unis ou l’Ukraine, ratifié le traité de Rome. Et ceci alors même que l’État d’Israël dispose d’un appareil répressif, qu’il emploie d’ailleurs extensivement.
Dans le discours du procureur, en revanche, l’offensive à Gaza est rendue « complexe » par le comportement de groupes combattants perturbant l’action d’une armée professionnelle bien au fait du droit international humanitaire. Ce biais désolant est rendu encore plus visible/risible par la récente ordonnance de la Cour internationale de justice, qui n’a pas hésité à citer les déclarations à caractère génocidaire des responsables israéliens de l’offensive sur Gaza, déclarations déjà connues au moment où le procureur de la Cour pénale internationale s’est exprimé dans la région.
LE LONG REFUS D’ENQUÊTER
Les positions du procureur témoignent de l’évolution des influences qui s’exercent au sein de cette organisation. Le britannique Karim Khan s’est en effet d’abord illustré par le renoncement en 2021 à une enquête sur l’activité des agents des États-Unis et de ses alliés européens en Afghanistan3. Plus récemment, les États-Unis, qui ne sont pourtant pas partie au statut de Rome, ont offert leur aide s’agissant de l’enquête sur la Russie, et ont alimenté, à la Cour, un fonds spécial dédié à celle-ci4. Cet État non partie est donc désormais présent dans le système de Rome comme passager clandestin généreusement accueilli, ce qui pose des questions tant politiques que juridiques. Cette participation de facto des États-Unis succède d’ailleurs immédiatement — rappelons-le — à leur opposition violente à la CPI, qui est allée jusqu’à sanctionner certains acteurs majeurs de l’organisation en 2020.
Mais par-delà ce contexte très récent, il est bien connu que les procureurs successifs de la CPI n’ont jamais été enclins à enquêter sur les crimes commis en Palestine5. Saisi par la Palestine en 2009 à l’occasion de l’opération « Plomb durci » sur Gaza, le procureur a refusé d’enquêter en mettant en avant le statut incertain de la Palestine. Saisi ensuite par l’État des Comores en 2013 de l’attaque contre un navire de la flottille humanitaire pour Gaza battant pavillon comorien, le Mavi Marmara, le procureur a de nouveau refusé d’enquêter. Il affirmait que les crimes commis n’étaient pas d’une gravité suffisante pour relever de la juridiction de la Cour. Cette position, contestée par les Comores, a aussi été durement critiquée par les juges de la Cour dans une séquence caractérisée par une sorte de bras de fer avec le procureur. Finalement, la Palestine, devenue un État partie au Statut de Rome en 2015, a pu demander de nouveau en 2018 une enquête sur la situation se déroulant sur son territoire. Mais, encore une fois, le procureur n’a pas jugé urgent d’agir et n’a ouvert une enquête qu’en 2021.
Aussi, en dépit des nombreuses enquêtes ou rapports des Nations unies et d’organisations non-gouvernementales6, la CPI a fermé les yeux sur la Palestine pendant plus de dix ans. Ses procureurs ont, à cet égard, une responsabilité morale dans l’aggravation de la situation, leur politique d’inactivité ayant probablement accru un sentiment d’impunité. Cette politique pénale orientée suscite aujourd’hui des réactions de la part de certains États parties au Statut de Rome. Ces réserves apparaissent clairement dans les demandes d’enquêtes dont la CPI a été récemment saisie. Ce sont d’abord 5 États (Afrique du Sud, Bangladesh, Bolivie, Comores, Djibouti) qui ont officiellement demandé au procureur, le 17 novembre 2023, une extension de l’enquête pour couvrir, notamment, les allégations de génocide à Gaza. Deux autres États, le Chili et le Mexique, ont fait la même démarche le 18 janvier 2024. Aussi, la confiance que l’on peut avoir dans l’activité de la CPI relative à la Palestine doit rester très mesurée ; cette activité constituera certainement un test pour une institution qui paraît à la dérive.